Adiantamento para futuro aumento de capital social (AFAC)

O que é AFAC?

O adiantamento para futuro aumento de capital social (AFAC) é uma das modalidades de aumento do capital social.

Em resumo, pode-se afirmar que trata-se de uma transferência de valores, seja por sócios ou investidores, com a finalidade de aumentar o capital da empresa, em momento posterior, como o nome adianta.

São muitas as razões da celebração de um AFAC, grande parte delas relacionadas à urgência de um caso concreto, exemplifica-se.

Imaginemos que uma empresa esteja diante de uma oportunidade muito relevante para adquirir um maquinário por um preço abaixo do mercado.

Ao verificarem suas reservas, constataram que a empresa não tinha caixa disponível pois haviam investido em uma empreitada. Para evitar solicitar um empréstimo bancário, pois o momento financeiro do país era frágil e os bancos estavam cobrando juros muito altos, um dos sócios se coloca à disposição para aportar dinheiro na empresa mediante uma possível diluição dos outros sócios.

Como o assunto da diluição é muito sensível e envolve todos os demais sócios, a decisão ficou para momento posterior, haja vista que um deles estava na Europa e demoraria a voltar.

Portanto, os sócios que estavam disponíveis firmaram um contrato de AFAC, com cláusula de retratibilidade, caso o conselho da empresa decida por não aumentar o capital social da empresa.

Um outro exemplo, é quando um terceiro tem interesse em adentrar na sociedade para financiar uma operação, da mesma forma do exemplo passado, os sócios não podem deliberar em conjunto por qualquer razão que seja. Nesse sentido, é possível firmar um AFAC com esse possível novo sócio, e deliberar em momento posterior sobre o aumento do capital, ou não.

Como será exposto, entretanto, ainda muito discute-se sobre a natureza jurídica do AFAC.

Como funciona

Adianta-se que a natureza jurídica do AFAC não é bem definida em nosso ordenamento, doutrinadores definem como “equity empresarial” em defesas e teses tributárias, de encontro com o que defende o fisco, que entende se tratar de um mútuo, já que nessa segunda operação, existe a incidência de IOF.

O AFAC pode ser retratável ou irretratável, na primeira hipótese, quem realizou o adiantamento poderá reaver os valores aplicados, enquanto na última, o valor deve ser integralizado ao capital, sem possibilidade de devolução.

Nesse sentido inclusive que a Receita Federal do Brasil emitiu um parecer determinando que os recursos do AFAC devem ter um destino certo e com prazo delimitado, ou seja, não podem ficar disponíveis por prazo indeterminado, devendo ser restituído ao sócio que aportou o valor ou convertido em quotas ou ações.

A Receita Federal orienta que a destinação dos recursos obtidos com o AFAC deve ocorrer em até 120 (cento e vinte) dias, que é um prazo razoável segundo a entidade. Em linha com o referido prazo, a Receita contrapõe que imediatamente na AGE posterior do recebimento ou da alteração de contrato social, a destinação do AFAC também deve ocorrer.

A consequência inicial do descumprimento desse prazo seria a tributação do AFAC como Mútuo, incidindo, portanto, IOF, entretanto, é preciso informar que o CARF, em julgados recentes, não aplica a regra dos 120 (cento e vinte) dias em razão de não existir determinação legal para tal.

É nesse sentido que o órgão publicou um recente acórdão, vejamos:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF)

ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. FALTA DE NORMA ESPECÍFICA PARA DESCARACTERIZAR A OPERAÇÃO DE AFAC COM ENQUADRAMENTO COMO OPERAÇÃO DE MÚTUO. IOF.

Não cabe desenquadrar uma operação como AFAC, caracterizando-a como mútuo para fins de exigência do IOF, sustentando, entre outros, como motivação o fato de o contribuinte não ter observado os requisitos dispostos pelo Parecer Normativo CST 17/84 e IN SRF 127/88, que impuseram, entre outros, a observância de prazo limite para a capitalização dos AFACs. Tais atos, inclusive, foram formalmente revogados, vez que se referiam a dispositivo do Decreto-Lei 2.065/83, que tratava de correção monetária de Balanços.

Em que pese ser um posicionamento quase que pacificado, para evitar qualquer problema com a Receita e o ajuizamento de um recurso perante o CARF, orientamos que não haja desrespeito ao prazo.

Tributação

Conforme já exposto, a tributação ainda é um tema controverso sobre o AFAC, haja vista que a sua natureza jurídica é igualmente controversa.

A resolução CFC º 1.159/2009, nos itens 68 e 69, dispõe que é preciso observar a possibilidade ou não da devolução dos recursos do AFAC para que sejam corretamente lançados na contabilidade.

A depender da possibilidade ou não da devolução, poderá ser lançado no patrimônio líquido e depois transferido para a conta de capital social, quando não é possível a devolução. De modo contrário, os valores devem ser lançados no Passivo Não Circulante.

Com as ressalvas já expostas, é possível que o AFAC seja considerado como mútuo, incidindo, portanto, IOF e Imposto de Renda, principalmente nos casos que o AFAC seja feito por uma pessoa jurídica, com possibilidade de retratação.

O fisco entende que empresas utilizam o AFAC retratável como uma forma de se eximir da responsabilidade fiscal existente nas operações de mútuo entre pessoas jurídicas.

Por outro viés, caso os valores recebidos via AFAC sejam efetivamente incorporados ao capital social, afirma-se que estes valores não serão tributados. Segundo o artigo 41 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), afasta-se a incidência de IR sobre os valores decorrentes de aumento de capital mediante a incorporação de reservas ou lucros.

Particularidades e descaracterização

Diante da ausência de regramento jurídico específico para o AFAC, o instituto deve ser tratado na mesma linha dos demais contratos de investimento societário.

Pode-se afirmar que é justificável que o fisco decida tributar o AFAC como mútuo, haja vista que as operações são extremamente semelhantes, nesse sentido, o contrato de AFAC deve ser muito bem redigido, de modo a justificar a operação diante do fisco, caso seja necessário.

Sugere-se, portanto, que todo contrato de AFAC possua as seguintes disposições muito bem definidas:

1. Motivo do adiantamento; conforme comentado no início deste texto;
2. Condições do pagamento, se retratável ou não;
3. Prazo do aumento de capital ou devolução;
4. Garantias societárias da operação, como drag along, tag along, lock up, entre outras)
5. Prazo que a sociedade possui para formalizar as obrigações previstas no documento.

Portanto, o contrato de AFAC deve ser muito bem estruturado para evitar que seja interpretado como outro mecanismo contratual, como mútuo conversível, por exemplo, que pode ser fortemente tributado.

Ao contrário do mútuo conversível, evita-se dispor no AFAC questões sobre governança empresarial, valuation da sociedade, prazos muito incoerentes para a realização do aporte.

É comum nos contratos de mútuo conversível que os aportes sejam realizados em etapas (tranches), muito distantes ou mediante o adimplemento de certas metas pela sociedade ou sócios. Tais questões divergem em muito do contrato de AFAC, que em regra deve ser realizado para sanar questões urgentes, conforme já exposto.

A CVM, inclusive, já se manifestou sobre o assunto e entendeu que o contrato de AFAC deve obrigatoriamente ser realizado com cláusula de irretratabilidade, ou seja, a única destinação dos valores aportados será o capital social da empresa.

Com relação ao prazo dos aportes e do contato, a Receita Federal também já se manifestou. Conforme exposto anteriormente, entende-se que o AFAC deve ser convertido na primeira Assembleia Geral Extraordinária da empresa ou em no máximo 120 dias.

Pode-se afirmar que o CARF e o Poder Judiciário divergem da Receita Federal e da CVM com relação a este prazo. Os primeiros entendem que o prazo não pode ser fixado em 120 dias por não haver uma previsão legal nesse sentido.

Cola-se um outro exemplo do CARF sobre o assunto, quando entendeu que a não observância do prazo de 120 (cento e vinte) dias não é suficiente para descaracterizar a operação, vejamos:

‘’IRPJ. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. DESCARACTERIZAÇÃO POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 120 DIAS PARA CAPITALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O não atendimento pelo contribuinte ao prazo fixado em parecer normativo para a capitalização de AFAC não pode implicar descaracterização do ato societário praticado quando celebrado em caráter irrevogável e irretratável, e, menos ainda, hipótese de imposição tributária dela decorrente. Ao impor que o prazo para a capitalização do AFAC seria de 120 dias, o Parecer Normativo CST nº 17/84 extrapolou a sua competência, criando obrigação tributária desprovida de base legal. O Parecer Normativo não pode modificar a natureza do ato societário praticado, no caso de caráter irrevogável e irretratável, apenas pelo fato de que entende ser “razoável” e “suficiente” o prazo de 120 (cento e vinte dias) para a respectiva capitalização. Há inúmeras razões de ordem fática e jurídica para que o AFAC não seja convertido em capital no prazo assinalado pelo Parecer Normativo e tais circunstâncias não podem alterar a natureza e substância jurídica do ato praticado, especialmente quando, reitere-se, o AFAC é praticado em caráter irrevogável e irretratável. O não atendimento ao prazo fixado no parecer normativo não pode implicar descaracterização do AFAC e, menos ainda, hipótese de criação de obrigação tributária dela decorrente, como ocorre no caso’’. 

(Acórdão nº 3301-002.282 CARF).

Rememora-se, portanto, que é recomendável a observância do prazo de 120 (cento e vinte) dias para a conversão ou devolução dos valores do AFAC, assim como é necessário que o contrato preveja as cláusulas de retratibilidade ou não.